Odpověď
Dotaz č. 1:
V odst. 10.9 závazného návrhu smlouvy o zajištění služeb internetové konektivity Mze Těšnov 2024 + (dále jen „smlouva“) je uvedeno, že každá ze smluvních stran je oprávněna požadovat náhradu škody v plné výši, a to i v případě, že se jedná o porušení povinnosti, na kterou se dle smlouvy vztahuje smluvní pokuta nebo sleva z ceny. Podle odst. 10.3 smlouvy platí, že v případě, že služby nebudou poskytovány v souladu s parametry stanovenými v příloze č. 1 smlouvy, je dodavatel povinen poskytnout vždy zadavateli slevu z ceny dle přílohy č. 3 smlouvy.
Poskytování služeb v parametrech stanovených v příloze č. 1 smlouvy je tedy ve smyslu odst. 10.9 povinností, za jejíž porušení je zadavatel oprávněn požadovat náhradu škody v plné výši. Mezi sledovanými parametry služby je i dostupnost služby konektivita, resp. připojení. Poskytování služby se řídí zákonem č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích a o změně některých souvisejících zákonů (zákon o elektronických komunikacích), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZoEK“), který v ustanovení § 64 odst. 12 stanoví, že pokud službu bylo možno využít jen částečně, anebo ji nebylo možno využít vůbec pro závadu technického nebo provozního charakteru na straně podnikatele poskytujícího službu, je tento povinen zajistit odstranění závady a přiměřeně snížit cenu nebo po dohodě s účastníkem, který je koncovým uživatelem, zajistit poskytnutí služby náhradním způsobem.
Podnikatel poskytující službu elektronických komunikací není povinen nahradit jejím uživatelům škodu, která jim vznikne v důsledku přerušení služby nebo vadného poskytnutí služby. Tím je stanoveno vyloučení odpovědnosti podnikatele za škodu, která vznikla účastníkovi, který je koncovým uživatelem v důsledku vadného poskytnutí služby, například v důsledku neuskutečnění určité finanční transakce realizované prostřednictvím služeb elektronických komunikací apod. V této podobě nelze tuto obchodní podmínku akceptovat, jelikož dodavatel nemůže převzít odpovědnost za škodu v plné výši. Dodavatel vyzývá zadavatele, aby upravil závazný návrh smlouvy tak, aby byl v souladu s § 64 odst. 12 ZoEK.
Odpověď zadavatele k otázce č. 1:
V případě, že výše náhrady škody způsobené Poskytovatelem při plnění dle Smlouvy je speciálním kogentním právním předpisem limitována, rozumí se náhradou škody v plné výši dle odst. 10.9 smlouvy na realizaci VZ škoda v plné výši daná její limitací dle tohoto speciálního právního předpisu.
Dotaz č. 2:
Zadavatel v odst. 14.6 závazného smlouvy uvádí, že dodavatel bude při plnění veřejné zakázky „provozovatelem podpůrného aktiva významných informačních systémů (nebo jejich částí) ve smyslu § 2 písm. d) a g) zákona o kybernetické bezpečnosti, a tudíž se stal orgánem nebo osobou podle § 3 písm. e) téhož zákona“. Dodavatel upozorňuje zadavatele, že zákon o kybernetické bezpečnosti (ani jeho prováděcí předpisy) nezná pojem „provozovatel podpůrného aktiva významných informačních systémů“.
Předmětem veřejné zakázky není provozování významného informačního systému podle zákona o kybernetické bezpečnosti, nicméně dodavatel chápe, že právní vztah založený smlouvu bude významný z hlediska bezpečnosti informačního systému ve smyslu § 2 písm. n) vyhlášky o kybernetické bezpečnosti. Dodavatel by tak při plnění veřejné zakázky měl plnit roli významného dodavatele, nikoliv provozovatele.
Pokud by dodavatel měl být na základě smlouvy provozovatelem 11(!) významných informačních systému, pak takovým povinnostem a takovému předmětu plnění neodpovídá předpokládaná hodnota pro veřejnou zakázku malého rozsahu.
Pokud by pak měl dodavatel být provozovatelem ve smyslu § 3 písm. e) zákona o kybernetické bezpečnosti, pak ve smlouvě zcela chybí konkrétní vymezení technických a programových prostředků nebo jiného plnění, které tvoří dodávky dodavatele, resp. vymezení činností dodavatele v rámci systému, pro které je jeho postavení významné z hlediska bezpečnosti systému (viz str. 19 podpůrného materiálu NÚKIB PROVOZOVATEL INFORMAČNÍHO NEBO KOMUNIKAČNÍHO
SYSTÉMU podle § 2 písm. g) zákona o kybernetické bezpečnosti, Verze 3.2, platná ke dni 22. 12. 2022).
Výše uvedené skutečnosti vedou dodavatele k závěru, že nebude při plnění veřejné zakázky provozovatelem ve smyslu § 3 písm. e) zákona o kybernetické bezpečnosti, ale významným dodavatelem ve smyslu § 2 písm. n) vyhlášky o kybernetické bezpečnosti.
Odpověď zadavatele k otázce č. 2:
Objednatel potvrzuje, že právní vztah založený smlouvou bude významný z hlediska bezpečnosti informačního systému ve smyslu § 2 písm. n) vyhlášky o kybernetické bezpečnosti.
Dodavatel by tak při plnění veřejné zakázky měl plnit roli významného dodavatele.
Dotaz č. 3:
Ve Smlouvě o zajištění služeb internetové konektivity MZe Těšnov 2024+ v kapitole 1.2.8 zadavatel požaduje, aby byl Poskytoval pojištěný na škodu způsobenou Poskytovatelem Objednateli s výší pojistného plnění minimálně 10 000 000,- Kč se spoluúčastí maximálně 10 % z částky pojistného plnění a zavazuje se udržovat platnost tohoto pojištění po celou dobu účinnosti Smlouvy.
Dle názoru dodavatele je takový požadavek v rozporu se zásadami rovného zacházení a přiměřenosti uvedenými v § 6 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, jelikož zvýhodňuje ty dodavatele, kteří mají uzavřenou pojistnou smlouvu s velmi nízkou spoluúčastí. Dodavatel uvádí, že je pojištěn na mnohonásobně větší částku, než je 10.000.000, - Kč, a požadavky zadavatele, které by šly při takto nízké spoluúčasti z pojištění odpovědnosti, je dodavatel bez jakýchkoliv pochybností schopen pokrýt vlastními prostředky. Pokud by byl dodavatel nucen uzavírat ad hoc speciální pojistnou smlouvu s takto nízkou spoluúčastí, došlo by tak k bezdůvodnému navýšení nabídkové ceny a zbytečnému prodražení veřejné zakázky.
Dodavatel žádá zadavatele, aby z kapitoly 1.2.8. požadavek na spoluúčast odstranil.
Odpověď zadavatele k otázce č. 3:
Jedná se o standardní ustanovení limitující spoluúčast Poskytovatele na max. 10 %, aby tak v případě vzniku škody způsobené Poskytovatelem Objednateli bylo zajištěno pojistné plnění ve prospěch Objednatele. Jedná se o zcela legitimní požadavek, aby příliš vysoce nastavený limit spoluúčasti nevedl k minimalizaci částky, jež by mohla být hrazena z pojištění a nebyla tak minimalizována částka, již by v tom případě mohl obdržet Objednatel. Dané ustanovení, které je stejnou procentuální částkou nastaveno pro všechny uchazeče, tak není nijak v rozporu se zásadou přiměřenosti a rovného zacházení.
Dotaz č. 4:
Zadavatel umožňuje prokázání základní způsobilosti prostřednictvím výpisu ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů. Profesní způsobilost má však zadavatel prokázat způsobem – výpisem dle §77 odst. 1 a výpisem dle §77 odst. 2 písm. a).
Uzná zadavatel prokázání profesní způsobilosti též prostřednictvím výpisu ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů?
Odpověď zadavatele k otázce č. 4:
Tento způsob prokázání profesní způsobilosti je zadavatelem akceptovatelný, tudíž je možné se prokázat výpisem ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů.